你知道反向工程吗？它构成侵犯商业秘密的有效抗辩吗？

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（简称《商业秘密司法解释》）第十四条规定：

 

通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。

 

前款所称的反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。

 

被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持。

 

机械领域适用反向工程容易认定，软件、化工领域较难认定。

 

反向工程抗辩

 

反向工程成立要件：

 

1.被告从公开渠道合法取得有关产品（从公开市场购买原告或第三方产品）。

 

2.被告通过技术手段进行拆卸、测绘、分析等劳动。

 

3.反向工程合法性：破坏性手段。

 

证明与判断：

 

1.不仅要证明商业秘密可以通过反向工程获得，还要证明商业秘密确实是通过反向工程获得的。

 

2.被告负举证责任。

 

3.审查基础产品来源、实施人员及其技术背景、实施方法、过程及相应证据。

 

4.对跳槽人员提出的反向工程抗辩和独立研发抗辩，应严格审查。

 

5.事后反向工程抗辩无效：获取商业秘密的人。

 

与反向工程抗辩相关案例

 

成功案例：

 

1988年至1993年，被告张某原所在单位大庄厂与原告前进公司发生协作加工关系，由大庄厂为前进公司加工船用齿轮箱零件，图纸由前进公司提供。1994年，发达厂成立，张某任法定代表人，原由大庄厂为前进公司加工的船用齿轮箱零件改由发达厂继续加工，这种加工关系持续至1998年。其间，发达厂除为前进公司加工零件外，同时自行生产、销售部分型号齿轮箱整机和零件。1997年12月，发达公司成立，张某任法定代表人。

 

1999年8月，前进公司起诉，认为发达公司自1993年以来，由其法定代表人张某通过利诱等不正当手段，收买前进公司内部个别技术人员、技术资料管理人员，非法窃取前进公司拥有的十七种型号船用齿轮箱产品图纸、制造工艺、工装图纸等商业技术秘密。

 

杭州中院一审认定二被告侵权成立，判赔1548万余元。

 

二审过程中，发达公司提交了其与七一一所于1999年签订的技术服务合同一份、七一一所研究部中心及该所员工朱某于2001年9月10日出具的证明一份、发达公司支付七一一所技术服务费的发票、用以测绘的样机的照片及购买样机的发票，意图证明其系反向工程方式获得部分图纸。

 

浙江高院认为：发达公司所举证据能相互印证证明反向工程成立，改判二被告赔偿820万元。

 

（1999）杭经初字第490号判决书

 

（2001）浙经二终字第102号判决书

 

失败案例：

 

原告固可曼公司设计、生产用于回收和提取固体物质的旋流设备。固可曼公司提供技术资料，委托高必德公司设计、生产制造、推广销售、售后维护相关产品等，约定高必德公司负有保密义务。

 

高必德公司曾委派彭某，以固可曼公司的名义赴德国AKW公司进行学习旋流器专业技术的短期培训，回国后负责旋流设备生产的技术工作。2008年7月彭某离开高必德公司。

 

佟某于2006年与高必德公司建立劳动关系，先后出任销售员和项目经理，于2008年4月离职。后，彭某和佟某共同设立绿为公司，彭某和佟某以绿为公司的名义，由彭某将从高必德公司任职时获取的DN100旋流子图纸略作改动后，复制给佟某。

 

为避免高必德公司发现，彭某对外化名“刘某某”、佟某化名“邓乙”共同联系厂家制作模具、进行生产，然后将生产出来的φ100旋流子产品对外销售。固可曼公司起诉绿为公司、彭某、佟某侵犯商业秘密。被告提出反向工程抗辩，并强调其中的尺寸信息是可以通过基本的测量工具进行简单测量而获得的。

 

上海二中院认为：

 

经鉴定，DN100旋流子产品之原材料、产品结构及尺寸的整体组合信息并非普遍知悉并且容易获得，属于不为公众所知悉之技术信息。

 

针对三个上诉人提出的尺寸信息可以通过观察和简单测量获得的抗辩理由，鉴定机构在司法鉴定意见书中也已经予以答复：“固可曼公司生产的旋流子产品进入市场后，该旋流子产品的许多内部尺寸仅靠观察和简单测量也是不能直接获得的，必须通过拆卸、破坏性剖析结构或使用专业工具进行测绘才有可能得到承载于A1第12-29页上的有关尺寸的全部技术信息。”本院认为，原审法院据此作出DN100旋流子产品之原材料、产品结构及尺寸的整体组合信息属于商业秘密的认定并无不当。

 

（2011）沪二中民五(知)终字第7号判决书

 

防止反向工程措施的案例：

 

济南思克公司与济南兰光公司侵害技术秘密案：原告产品上有“私拆担保无效”“品质保证撕毁无效”的防拆标签。

 

最高法院认为：鉴于涉案技术秘密载体为市场流通产品，属于外部性载体，故原告思克公司为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。

 

此种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。

 

思克公司在其GTR-7001气体透过率测试仪上贴附的标签，从其载明的文字内容来看属于安全性提示以及产品维修担保提示，故不构成以保密为目的的保密措施。即使思克公司贴附在产品上的标签所载明的文字内容以保密为目的，如“内含商业秘密，严禁撕毁”等，此时该标签仍不能构成可以对抗他人反向工程的物理保密措施。

 

一方面，通过市场流通取得相关产品的不特定第三人与思克公司并不具有合同关系，故无需承担不得拆解产品的合同义务。

 

另一方面，不特定第三人基于所有权得对相关产品行使处分行为，而不受思克公司单方面声明的约束。根据物权法的规定可知，通过市场流通取得GTR-7001气体透过率测试仪的不特定第三人，其对该产品享有的所有权的内容应由法律规定，包括占有、使用、收益和处分四项权能，而不受思克公司单方面声明的约束。

 

这一点也正是商业秘密民事案件若干规定第十四条第一款、第二款关于“通过反向工程获得被诉侵权信息不构成侵害商业秘密行为”规定的法理基础。

 

根据涉案技术秘密及其载体的性质，思克公司贴附在产品上的标签并不构成可对抗他人反向工程的物理保密措施，应认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。

 

(2020)最高法知民终538号判决书

 

百利来提供国际知识产权服务，专业致力于全球商标注册、商标变更转让续展、商标评审等确权维权业务及全球版权登记等配套服务，欢迎联系