红筹架构下的境外股权激励

采用红筹架构赴海外上市的中国公司，总市值已近万亿美元。与此同时，股权激励计划（以下简称“ESOP”）也作为这些公司合理激励公司员工的创新举措，日渐成为市场主流。

我们经常遇到创始人关于境外ESOP搭建的各种问题，例如：

ESOP应该如何在开曼公司层面实施？

员工应该办理37号文登记还是7号文登记？

是否需要在开曼设立有限合伙代持ESOP股权？

基于上述常见的问题，本文分享我们对红筹架构下境外股权激励涉及主要问题的整理。

境外期权的持股方式

1.在开曼层面预留

具体操作：在开曼公司层面authorize并预留（Reserve）一定数量的普通股作为期权池而非发股（Issue），由公司自行制备管理名册予以记录；

优势：对公司而言操作简单、便捷，当股权激励池变化时直接通过决议变更预留的股份数量即可；无需额外支付费用，较为经济；

劣势：对员工而言，行权后无法体现股份，归属感较弱，但鉴于一般在公司上市前绝大多数员工都不会行权（原因是公司还没有上市，基本无套现可能，同时员工也没有足够的境外资金认购），因此该劣势影响不大。

特别提示

在计算创始团队的持股比例时需将期权池预留的部分予以剔除，计算创始团队实际持有的股份，提前做好股权规划，以免丧失对公司的控制权。

2.设立SPV

具体操作：通常在英属维尔京群岛（The British Virgin Islands，“BVI”）设立特殊目的公司（“SPV”）作为员工持股平台，员工行权后在SPV层面持股；

优势：员工可以实际拿到股份（虽然是间接的），激励性较强；员工可以通过在境内SPV层面持股的方式，穿透后办理37号文登记（详见下文第六部分），从而实现外汇自由进出；

劣势：对员工而言，设立BVI公司及后续维护需要支付费用，员工办理37号文也需要相应成本；对公司而言，需要帮助员工在境内SPV显名、在境内持股，耗费较多精力，此外，由于员工数量较多、各自的期权成熟期不同，员工实际办理37号文的程序也比较繁杂。

3.创始人代持

具体操作：将期权池的股份发行（Issue）给创始人，由创始人与员工签署代持协议；

优势：操作简单较为便捷；无需额外支付费用，较为经济；在ROM层面上，创始人可以体现较多的股份；

劣势：每当员工行权，均需签署代持协议（或批量签署），后续如员工离职还需签署解除协议等，较为繁琐；后续期权池变化时，均需更新ROM和SC，代理会收取一定费用；同时因为是直接发股给创始人，投资人可能会提出异议。

4.境外ESOP信托架构

实际操作：用信托计划代替ESOP BVI作为载体，激励对象成为境外ESOP信托受益人的架构。境外ESOP信托架构图示如下：

（图源：网络）

优势：对激励对象而言具有仪式感，增加激励对象安全感；设立境外ESOP信托，可以让激励对象看到公司为其权益进行实际付出；设立境外ESOP信托，而非特定创始人代持，避免代持可能产生的道德风险；境外ESOP信托将激励股权作为信托财产，独立于激励对象个人财产，避免激励对象和发股主体因激励对象自身债务、离婚等问题对激励股权造成影响。

劣势：设立和维持境外ESOP信托会对公司造成一定的成本负担，创始人和公司需结合实际情况考虑是否设立ESOP信托。

境外激励股权的常见种类

1.股份期权（Share Option）

公司授予激励对象在未来一定期限内，按照期权计划与股份期权协议约定的行权条件购买公司股份的权利，股票期权是一种选择权，激励对象可以行使该权利，也可以放弃该权利。

2.限制性股份（Restricted Share）

公司直接授予激励对象一定数量的公司股份，激励对象如果未能达到限制性股份协议中约定的工作年限或业绩目标，则相应的限制性股份可被公司回购。

3.限制性股份单位（RSU）

公司承诺激励对象在满足一定条件（如工作年限或业绩目标）后，公司有权在将来某个时期向激励对象授予一定数量的股份/股票或者将等额的收益发放给激励对象。

小结

股份期权适用于各类公司；限制性股份同样适用于各类公司，但因为企业需要实际发放并通常将该等股份登记至员工名下，一般适用于向核心高管、创始人的情况；限制性股份单位通常适用于即将上市或已上市公司。不同的公司可以根据实际情况选择适用不同（可以选择其中一种，亦可以选择同时适用多种）的激励股权种类。

员工需要办理的外汇登记手续

1.上市前：37号文