精品推荐|监管变化趋势下搭建国外VIE结构的必要性及可行性分析(2)

在上篇文章中，我们从监管趋势的变化、搭建国外架构的意义和BVI、开曼经济实质法对VIE架构的影响进行整理和总结，分析搭建海外投融资架构的必要性及可行性，本篇则主要从境内投资人权益转换的路径和境外融资回流的方式选择进行分析，仅供了解和参考。

新监管趋势下境内投资人权益转换的路径

2019年11月1日，《外商投资法实施条例（征求意见稿）》第35条明确了满足“全资控制”+“国务院批准”，中国籍自然人、法人或其他组织在境外设立企业返程投资的，可不受负面清单限制，即满足该条件的境外企业无需再搭建VIE结构即可控制外商投资行业类别受限制的内资公司。

令人质疑的是，目前放宽的对象仅限于中方设立的全资企业，且审批程序非常严格，且如果该企业拟在境外上市或境外融资，不再满足“全资控制”的条件，是否会产生障碍也尚未明确。

该条款看似放宽了对返程投资的限制，实则却有被束之高阁之嫌。由此看来，搭建VIE架构仍然是目前返程投资实现境内公司控制的主流方式。

对于拟搭建VIE架构实现境外上市的企业来说，若企业发展前景非常可观，这时可能会有新的人民币投资机构想投资企业，所以如何在VIE架构下加入新的人民币投资机构是其面临的一大难题。另外，企业还将面临如何处理境内存量人民币投资机构的境内权益这一问题。

针对如何加入新的人民币投资机构这一问题，公司目前可能存在两种处境：

公司目前资金较为充裕，暂时还有可以满足一段时间运营所需资金；

公司目前资金周转困难，融资需求非常迫切。

以上两种公司的不同处境决定了加入新的人民币投资机构的投资路径。

针对如何处理境内存量人民币投资机构这一问题，存量人民币投资机构可能会有如下几种要求：

若存量人民币投资机构是早期天使轮投资机构，且早期天使轮投资机构的合伙人为3-5个自然人，则这些自然人可以拆除境内有限合伙架构，在境外设立BVI公司并在开曼公司持股。

若存量人民币投资机构穿透后人数较多或不愿意拆除境内有限合伙架构，存量人民币机构可能要求直接在开曼公司持股。若存量人民币机构无法办理ODI手续，则其可以继续持有境内运营实体股权，同时找人代持开曼公司股份。

存量人民币机构可能要求直接退出公司投资，不再持有境内及境外公司股权。

针对以上不同情况，境内投资机构权益转换路径设计如下：

1、公司拟加入新的人民币投资机构

（1）若公司目前资金较为充裕，则新的人民币投资机构可以按照标准程序来办理ODI手续，ODI手续办理完成后直接在开曼公司持股。

例如，2018年7月12日赴港上市的齐家网中投资人苏州元禾重元就采用了这一模式。

目前，由于ODI手续涉及较多部门，且办理难度较大。所以存在无法办理ODI手续或者办理失败的情况。在这种情况下新的人民币投资机构如直接在开曼公司持股会存在监管合规风险，所以新的人民币投资机构可以将资金直接注入境内运营实体并取得境内运营实体股权，同时通过境外关联方或指定方（“代持人”）以名义对价取得开曼公司股份。

例如，2019年2月4日赴港上市的腾讯投资猫眼娱乐中投资人林芝利新、2018年11月27日赴港上市的宝宝树集团中投资人北京双湖就采用了这一模式。

在该结构下，需特别关注新的人民币投资机构代持人及开曼公司其他股东的税基损失问题。

根据税务总局7号公告，开曼公司上市后，新的人民币投资机构代持人及境外上市主体其他股东如通过转让开曼公司股权的方式实现退出，需在境内缴纳股权转让所得税。

对于直接向开曼公司投资入股的各个股东来说，实务中税务机关一般会根据中国目标公司（WFOE）的实收资本及资本公积，按照各个开曼公司股东在中国目标公司（WFOE）中的间接持股比例分摊折算他们各自的股权转让成本。

如果新的人民币投资机构未办理ODI手续，且通过代持人以较低的名义对价取得开曼公司股权，那么新的人民币投资机构原投资于境内运营实体的投资成本就无法计入计税成本，从而导致开曼公司所有股东的税基损失。

下面我们举例说明税基损失的情况。

显然，在上表所示的情况下，美元投资机构B、新的人民币投资机构代持人C的可扣除成本均低于其实际出资金额，他们均遭受了税基损失。因此，如果新的人民币投资机构通过该方式在开曼公司持股，需在投资前和公司约定税基损失的分配问题。

（2）若公司目前融资需求非常迫切，则可以要求新的人民币投资机构先提供一笔借款供境内运营实体使用，该笔借款可以可转换人民币借款的方式（通常为无息借款）提供给境内运营实体，解决公司资金周转问题。

同时，为了保障投资人的权益，可以约定由新的人民币投资机构认购开曼公司的认股权证。

与此同时，新的人民币投资机构开始办理ODI手续。

若ODI手续办理完成，境内运营实体需将前述借款偿还给新的人民币投资机构，新的人民币投资机构将该笔投资款通过ODI渠道购汇出境行使认股权证，从而实现在开曼公司层面的直接持股。

若ODI手续未能完成，新的人民币投资机构可以选择将前述可转换人民币借款转换为持有境内运营实体股权，同时通过境外关联方或指定方（“代持人”）以名义对价取得开曼公司股份。

2、境内存量人民币投资机构的处理

（1）若存量人民币投资机构是早期天使轮投资机构，且早期天使轮投资机构的合伙人为3-5个自然人，则这些自然人可以拆除境内有限合伙架构，各自然人可以通过办理37号文登记，在境外分别或共同设立BVI公司在开曼公司持股，未来通过公司分红或境外上市后股权转让实现退出。

（2）若存量人民币投资机构穿透后人数较多或不愿意拆除境内有限合伙架构，存量人民币投资机构可以申请办理ODI手续，ODI手续办理成功后可直接在开曼公司持股。

关于存量人民币投资机构是否继续保留境内运营实体的股权这一问题，投资人应尽快从境内权益结构层面退出，原因如下：

VIE结构搭建完成后，境外股东是真正的股东权益持有人，境内运营实体受境外股东协议控制，境内股东并不享受真正的股东权益；

存量人民币投资机构在境内运营实体退出时间越晚，其承担的税负越高，且该部分成本能否在境外抵扣存在不确定性。

存量人民币投资机构如拟从境内权益结构中退出，可考虑如下操作流程：

存量人民币投资机构办理完成ODI手续后，通过自有资金或借入过桥资金将投资款汇入开曼公司；

开曼公司将资金逐层注资汇入WFOE；

WFOE通过和境内运营实体签订特许权服务协议将资金汇入境内运营实体；

境内运营实体再用该部分资金通过减资回购存量人民币投资机构的投资款，从而实现存量人民币投资机构在境内持股结构中的退出。

若存量人民币机构无法办理ODI手续出境，则可以继续持有境内运营实体股权，同时通过境外关联方或指定方（“代持人”）以名义对价取得开曼公司的股份。

（3）若存量人民币机构想彻底退出公司投资，则可待公司VIE架构搭建完成且取得融资后，由境内运营实体回购存量人民币机构持有股权。

新监管趋势下境外融资回流的方式选择

VIE架构下在境外完成融资后，需要把境外所融的资金调回境内使用。而调回境内使用的方法一般是境外公司对WFOE进行增资，然后WFOE再将增资款提供境内运营实体使用。这个过程一般会涉及三个方面的外汇问题：

用融资所得外汇资金以外债或者增资的形式注入WFOE；

WFOE资本金结汇；

WFOE将结汇后的资金提供给境内运营实体使用。

1、WFOE增资

在VIE架构下，对WFOE增资的前提条件是已经完成了37号文外汇登记，如果未完成37号文外汇登记则不能对WFOE增资。

2、WFOE资本金结汇

2015年3月3日，国家外汇管理局发布了《国家外汇管理局关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》（“汇发〔2015〕19号”），通知规定外商投资企业外汇资本金实行意愿结汇，以及外商投资企业资本金的使用应在企业经营范围内遵循真实、自用原则，不得直接或间接用于企业经营范围之外或国家法律法规禁止的支出。

2016年6月9日，国家外汇管理局发布《国家外汇管理局关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》（“汇发〔2016〕16号”），通知规定境内机构的资本项目外汇收入及其结汇所得人民币资金，可用于自身经营范围内的经常项下支出，以及法律法规允许的资本项下支出。

对于一般的外商投资企业而言，如果不是以发放贷款或股权投资为主业，经营范围里基本不太可能会有“贷款”、“股权投资”等内容，因此，WFOE的资本金只能用于其经营范围内的“经常项下”的支出，银行对此也有较为严格的审核，通常不会对贷款用途的外汇资金予以结汇。

基于以上政策限制，实践中VIE架构下WFOE常见的结汇方式主要有：

（1）通过真实交易结汇

境外公司将募集资金以外债或资本金的形式打给WFOE，WFOE拿到外汇后，与境内运营实体之间签订合同，合同的内容根据双方之间的业务关系而定，有货物买卖合同、服务合同、知识产权转让或许可合同等。通过这些合同，WFOE与境内运营实体之间产生债权债务关系。

根据支付结汇制的要求，WFOE用合同及境内运营实体开具的发票向银行结汇，结汇所得人民币由银行付给境内运营实体。这种做法产生税赋成本大量增加，但却是长期以来，将境外募集资金支付给境内运营实体的最合规的途径。

通过这种方式实现WFOE资本金结汇需要注意几个问题：

银行通常会核查贸易背景的真实性；

若作价过高，则会产生较大的增值税税务负担；

该等交易属于关联交易，需要综合考虑转移定价、上市规则等相关要求。

（2）外保内贷

根据汇发［2012］24号文的界定，外保内贷是指，境外机构或个人提供担保，由境内金融机构向境内企业发放本外币贷款。

实践中，可以由香港公司或其他境外主体在香港等地向银行提供担保外币存单或其他担保，由境内银行向境内运营实体发放相应的人民币贷款。通过这种方式，可较为便捷地将境外募集资金调拨给境内的运营实体使用，而主要的成本，则是银行的贷款利息等费用。

但外保内贷的方式也有需要注意的地方。

根据《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发〔2017〕9号），境内运营实体选择“全口径”模式的（也只能选择该模式），外保内贷履约后不能超过“全口径”融资额度，一般为2倍的净资产。所以，外保内贷施行额度控制，申请企业在获得额度后仍需在办理具体业务时逐笔向当地外管分局报批。

另外一个问题是，通过外保内贷可以打通境外资金进来的通道，但该境内运营实体借了境内银行的资金需要按期偿还。境内运营实体如果未按期偿还贷款，将影响下一次的外保内贷及其他外债业务的申请。

除上述两种主要方案外，WFOE资本金结汇在实践中还有以归还借款或垫款为由结汇、分拆结汇或者虚构交易进行结汇等，但是此等实践方式或多或少的违反了外汇管理的有关规定，这对于企业的规范运作存在风险。

3、WFOE结汇资金的使用

实践中，在VIE架构下，WFOE会将其结汇所得资金通过贷款的方式提供给境内运营实体的自然人股东，而后该等自然人股东通过增资的方式将资金注入境内运营实体。

但根据相关规定，“外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资”，而WFOE通常情况下是一个壳公司，并不实际运营业务，其经营范围一般为技术服务或者咨询服务，所以上述操作可能存在一定的问题。

但最近《国家外汇局关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》汇发〔2019〕28号（以下简称“28号文”）明确，一般性外商投资企业资本金结汇后资金的使用，必须满足两项基本条件：

不违反现行外商投资准入特别措施（负面清单）；

境内所投项目真实、合规。

这也意味着VIE架构下所募集的资金在经过外汇结汇后，在满足上述基本条件的前提下，可以利用到境内运营主体的经营活动中，这对于采取VIE架构的红筹企业来说，可谓一个利好消息。

声明：本文内容源自：天元律师事务所作者：朱腾飞，仅作分享参考，文章版权归原作者及原出处所有，转载请联系原作者。

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