精品推荐|监管变化趋势下搭建国外VIE结构的必要性及可行性分析(1)

2019年是境内外投融资法律环境和政策多变之年。一系列的立法和政策变动增加了海外投融资结构的不确定性，此次分为（1）（2）两篇，从不同角度进行解析。本文主要从监管趋势的变化、搭建国外架构的意义和BVI、开曼经济实质法对VIE架构的影响三个方面进行整理和总结，仅供了解和参考。

VIE架构监管的变化趋势及影响

商务部于2015年1月公布的《外国投资法（草案征求意见稿）》，试图以“实质重于形式”原则划分外国投资与本国投资，并明确禁止协议控制下境外上市模式。

但2019年3月正式颁行的《外商投资法》删除了相关表述，直至11月发布《实施条例》（征求意见稿），才重新对VIE架构问题进行了论述。

在原有法律体系下，对外商投资企业的界定是以一家公司的直接股东是境内还是境外来判断的。一个中国自然人在境外设立的A公司返程投资到中国设立B公司，仍然被认为是一家外商投资企业，从而受到外商投资准入负面清单的规制。

而实施条例征求意见稿第三十五条引入了穿透判断一家境内公司是否可以不再受到外商投资准入负面清单的规制。

因此，其在总体基调上正面放松了准入监管。

另一方面，香港联合交易所有限公司（“联交所”）对VIE架构的态度是在充分披露原则的基础上对VIE架构的合法性、必要性及可行性进行个案审核。

在联交所发布的2018年4月修订后的HKEX-LD43-33（“VIE新指引”）中，对VIE架构赴港上市提出了核心规则“严格限定”（Narrowly Tailored）——VIE架构须在外资限制范围内适用，即属于中国外商限制/禁止类企业的拟上市企业才能搭建VIE架构，且上市申请人必须在提交上市申请前按照外资可持最大权益取得监管批准。

境外上市的TMT行业企业涉及到增值电信业务，增值电信业务包括基于电信基础设施和资源类的电信业务以及基于公共应用平台的业务，根据《外商投资电信企业管理规定》、《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》等相关法规，其具体业务项限制外资进入的程度不一（有完全开放、允许外资持股超过50%、外资持股不得超过50%、完全禁止）。

据此，同程艺龙控股有限公司（“同程艺龙”）设计了“50%股权控制+50%协议控制”的构架。

一方面同程艺龙提供的信息服务业务、在线数据处理与交易处理业务（由公司境内运营实体“北京艺龙”与“同程网络”经营并持有ICP证、EDI证）以及呼叫中心服务业务（由苏州如亨经营并持有呼叫中心许可证，苏州如亨系苏州程艺的全资子公司），为满足当时《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》规定外资持有经营增值电信业务企业（“北京艺龙”与“同程网络”）的股权比例应当不得超过50%的限制，所以：

由艺龙北京（WFOE）直接持有北京艺龙50%的股权，剩余部分通过VIE协议持有；

龙越天程（WFOE）直接持有同程网络50%的股权，剩余部分通过VIE协议持有；

龙越天程（WFOE）完全通过VIE协议安排控制苏州程艺。

如此既满足了外资股权比例限制，也满足了VIE新指引中“严格限定”原则。

新监管趋势下VIE架构搭建国外信托的意义

国外信托因其具有天然灵活性优势、税收方面的筹划功能、以及个人债务风险隔离等效果，越来越多的境内企业创始人在VIE架构搭建过程中都会考虑加入国外信托，以实现企业创始人家族传承、税务安排、债务风险隔离等目的。尤其在新个税法受控外国企业条款颁布、CRS开始实行的当下，国外信托作为一种特殊的税务主体，具有一定税务筹划功能。

（1）税务合规因素

在VIE架构搭建完成后，创始人未来将会获得股息、红利收入以及公司上市后股票减持获得的收入等境外收入，该部分境外收入将涉及缴纳个人所得税的问题。

2018年8月31日，新个人所得税法颁布，利息、股息、红利所得、财产转让所得适用比例税率，税率为20%。所以，如果企业创始人为中国税收居民，对境外取得的利息、股息、红利所得、财产转让所得需缴纳20%的个人所得税。

另外，新个税法增加了第八条：

受控外国企业（controlled foreign corporation，简称CFC）条款。简单来说，CFC条款规定居民个人控制的海外公司长期不分红到个人，并且没有合理理由的，税局无论该个人实质上是否获得分红，直接视同企业已经分红给个人，对个人征20%的个人所得税。

除此之外，2018年9月起，中国首次启动交换非居民金融帐户涉税资讯（CRS），包括开曼在内的数十个国家和地区政府与中国之间开展信息交换，交换各自掌握的对方税收居民在本国金融账户的账户信息。在CFC条款及CRS的背景下，中国税务机关将掌握中国居民在开曼、BVI等地设立壳公司的相关资料，并对是否属于CFC条款规定的情况进行核查及征税。

经研究，企业创始人可以将公司股权资产装入国外信托，由国外信托实际控制BVI公司。这样将境外资产由创始人（中国税收居民）持有转为由国外信托持有，境外分红的主体就从股东个人变为国外信托（非中国税收居民），从而不适用于CFC条款。

另外，中国暂无对信托收益征税的明文规定，未来即便“视同分红”，是否需要征税暂时也不确定。所以，在新个人所得税法依然对境外信托没有任何规定，且反规则细则尚未完全清晰明朗的情况下，国外信托架构的搭建依然可以在一定程度上起到税务优化的作用。

但是，如果中国内地高净值人士在国外信托中保留充分权利（如随时更换受托人、调整分配比例、保留充分的投资决策权，或者将信托设立为可撤销信托等），则很可能被作为“实际控制人”，并被新个税反条款“穿透”。

（2）资产保护因素

国外信托的所有权和收益权分离，即便遇到债务纠纷、公司清算等情况，不会影响信托财产，可以起到风险隔离的效果。

（3）家族传承因素

一方面，搭建国外信托后，企业创始人不需要进行股权转让、不需要缴纳高额资本利得税和个人所得税就能够实现财富传承；另一方面，通过设置受益条款，可以防止受益人（子女）挥霍无度，从而实现财富的永续传承。

目前国外信托被广泛应用于香港上市架构，香港216家上市家族公司中约30%的公司以国外信托的形式控股，其中包括李兆基家族的恒基地产、李嘉诚家族的长江和记、郭得胜家族的新鸿基地产等。

VIE架构搭建国外信托并上市的股权架构如下图所示：

BVI、开曼经济实质法对VIE架构的影响

在VIE架构搭建的过程中，我们需要注意自2019年起，开曼政府及BVI政府实施经济实质法案，要求在当地注册成立从事特定活动的公司、合伙企业等实体应具备充足的商业实质，否则面临罚款甚至注销。

开曼经济实质法及BVI经济实质法要求“相关主体”开展“相关活动”必须满足“经济实质”的要求。

根据经济实质法的规定，VIE架构下的BVI公司一般会被认定为“纯控股实体”，满足低标准经济实质测试，经济实质法对这类主体几乎没有影响。但VIE架构下的开曼公司作为拟上市主体，通常会被认定为开展“总部业务”或“融资业务”，将被认定为“非纯控股业务实体”。

如果开曼公司被认定为“非纯控股业务实体”，则其需符合相对复杂的经济实质测试；其中最关键的要求是“总部业务”下的核心创收活动（core income generating activities）必须在开曼发生，包括管理决策行为、为集团内其他主体承担费用开销的行为；以及统筹协调集团的业务活动行为。

本质上，这将可能要求该开曼控股公司的相关股东会或董事会在开曼召开，相关决策行为真的在岛上发生，或者相关董事真的在岛上常驻。

有关经济实质法的解读，您可查看百利来此前文章：

【重磅解读】开曼经济实质法生效，究竟该如何看待对国外架构的影响？

【专业解读】BVI《2018经济实质法》守则草案，企业如何应对？

根据OECD在2019年10月31日发布的《关于没有或只有名义税收管辖区的自发交换的指南》（OECD releases guidance on the spontaneous exchange by no or only nominal tax jurisdictions），OECD要求所有国外地区壳架构自2020年起，必须向其背后的实际控制人所在国税局“自动交换”当年产生的收入和成本费用等财务信息。

针对那些有完善的监控机制监控实体是否遵守经济实质的国外地区，OECD要求该地区“自动交换”那些不符合经济实质要求的实体、以及从事高风险活动（比如有IP的）的实体的信息直接到该实体的直接母公司、最终母公司及实际受益人所在地税局。

针对那些无完善的监控机制监控实体是否遵守经济实质的国外地区，OECD要求该国外地区“自动交换”所有实体的信息给实体的直接母公司、最终母公司及实际受益人所在地税局。

交换内容包括：实际控制人名称、总收入金额和类型、支出金额和类型、全职员工人数等信息。

信息交换回来之后，可能会直接被国内税局反追税。可以看出，无论从当地角度还是从公司角度，不遵循经济实质法的后果都将非常严重。

但是，注入经济实质并不是BVI、开曼公司满足经济实质法合规要求的唯一道路。因为VIE架构下的开曼公司完全可以结合其自身情况（例如集团目前股东股权情况、投资架构情况、业务收入源泉比重情况以及实际核心管理地点情况），通过个性化的税务安排，获取并申报为对集团整体税务最优的国家（地区）之税收居民身份（例如作为香港特别行政区税收居民身份进行申报）；或者直接将BVI、开曼公司变更为香港公司，从而完全避免在BVI、开曼上注入经济实质的需要。

但是在考虑是否申请香港税收居民或是否直接将BVI、开曼公司变更为香港公司的过程中，应综合考虑香港税收居民的申请难度、申请香港税收居民及变更为香港公司后香港政府的合规要求是否过高等问题。另外，用香港公司作为上市主体需要考虑香港公司对私募融资保护投资人优先权条款的接受度问题。